Hoge Raad doet uitspraak in renteswap vragen van Rechtbank

5
Hanjo Bakker

Op 28 juni 2019 heeft de Hoge Raad een uitspraak gewezen over rentederivaten. Het betreft een antwoord op vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam (zogenoemde ‘pre-judiciële vragen’). Eerder heeft de Advocaat-Generaal een conclusie genomen over deze vragen. Mijn kantoorgenoot Marco Anink heeft hierover eerder een artikel geschreven. 

Vragen over renteswaps gesteld aan Hoge Raad

De Rechtbank had, samengevat, de volgende vragen gesteld:

  1. Is aan de mededelingsplicht, welke geldt bij dwaling, voldaan als in algemene product brochures dusdanige informatie opgenomen dat een oplettende lezer de wezenlijke kenmerken en risico’s van het betreffende rentederivaat kan begrijpen?
  2. Kan een beroep op dwaling slagen als de risico’s waarop de dwaling is gegrond zich niet hebben verwezenlijkt en ook niet zullen verwezenlijken en/of in andere gevallen waarin het aangaan van het rentederivaat dus op geen enkele manier voor de dwalende nadeel heeft opgeleverd?
    1. Zo nee, hoe verhoudt zich dat tot de jurisprudentie als eerder ontwikkeld door de Hoge Raad?
    2. Zo ja,
      1. hoe kan dan worden beoordeeld of aan het vereiste is voldaan dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten
      2. hoe verhoudt zich dat in artikel 6:230 BW wat de mogelijkheid biedt om een vernietiging op grond van dwaling te voorkomen door middel van een wijziging van de overeenkomst die het nadeel opheft
  3. Indien de onder vraag 2.1 bevestigend wordt beantwoord, rijst een aantal vervolgvragen:
    1. bestaan onder die omstandigheden voldoende belang bij een op dwaling gebaseerde rechtsvordering en/of
    2. resulteert een beroep op dwaling onder deze omstandigheden in misbruik van recht en/of
    3. moet onder die omstandigheden worden geoordeeld dat het beroep op dwaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is?
  4. Kan met succes een beroep worden gedaan op dwaling als niet is gebleken dat de productkenmerken waarover zou zijn gedwaald (in het onderhavige geval de omstandigheid dat in het swap-tarief een opslag of bankmarge was verdisconteerd) ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant?

Mededelingsplicht van bank bij informatie over rentederivaten

De Hoge Raad beantwoordt de eerste vraag als volgt: “Als uitgangspunt geldt dat ook bij rentederivaten aan deze mededelingsplicht voldaan is als er algemene informatie verstrekt is waaruit de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product blijken.” Deze informatie moet tijdig – dus voor het afsluiten – zijn verstrekt. De klant moet zich redelijk inspannen om de informatie te begrijpen. Belangrijk in dezen is dat uit de informatie blijkt dat bij bepaalde rentederivaten (in het bijzonder renteswaps) het risico bestaat dat dit een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen, welke dient te worden voldaan bij tussentijdse beëindiging.

De Hoge Raad is niet ingegaan op de vertrouwensrelatie tussen bank en de klant en op de vraag of de bank specifiek een bepaalde klantgerichte informatie dient te vertrekken. Deze elementen lijken te zijn vervat in de door de Hoge Raad genoemde ‘omstandigheden van het geval’. 

Dwaling zonder nadeel bij renteswap

Op de tweede vraag geeft de Hoge Raad het volgende antwoord. Hij verwijst naar bestendige jurisprudentie waarin is bepaald dat het voor een succesvol beroep op dwaling benadeling geen noodzaak is. Wel noodzakelijk is dat de klant aantoont dat hij de betreffende overeenkomst niet zou zijn aangegaan als hij niet gedwaald had ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst. De Hoge Raad gaat vervolgens in op de gevolgen.

De Hoge Raad maakt een onderscheid voor de gevolgen van de dwaling voor twee situaties:

  1. Is er gedwaald over de wijze van afdekking van het risico op een rentestijging?
  2. Is er gedwaald over het afdekken van een renterisico als zodanig?

Situatie 1. Dwaling over de wijze van afdekking van het risico op een rentestijging

Wilde de klant bij aanvang een vast rentetarief en had hij in plaats van een renteswap zonder dwaling gekozen voor een vastrentende lening, dan is het volgens de Hoge Raad onbillijk als de klant door de vernietiging – let wel: in de situatie zonder nadeel – ineens het voordeel toekomt van een dalende rente. Die had de klant immers ook niet ontvangen ingeval van een vastrentende lening. 

Situatie 2. Dwaling omtrent renterisico

Hierbij draait het om de vraag wat de klant had gedaan met de juiste informatie. Had deze klant voorheen altijd variabel rentende leningen en had deze op advies van de bank ineens gekozen voor een rentederivaat (bijvoorbeeld met als (verkoop)argument dat de rente zou gaan stijgen, dan is er grond dat deze klant wel degelijk aanspraak kan maken op het voordeel van dalende rente. 

Schending bijzondere zorgplicht bank bij renteswap

Is er naast dwaling ook sprake van een schending van de bijzondere zorgplicht zijdens de bank, dan dient de dientengevolge geleden schade ook vergoed te worden.

Dwaling omtrent de marge van de bank bij rentederivaten

De Hoge Raad gaat mee in de stelling van de rechtbank dat een overeengekomen tarief voor een rentederivaat het resultaat zou zijn van onderhandeling. Hier gaan beide eraan voorbij dat van onderhandelen in het gros van de rentederivaten geen sprake was. De Hoge Raad stelt dat het als bekend moet worden beschouwd dat in een financieel product een marge voor de bank is opgenomen. Hij geeft wel aan dat de opbouw van het tarief onder omstandigheden een relevante omstandigheid kan zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de bank indertijd zelf heeft aangegeven dat aan een bepaald product geen kosten/marge verbonden waren en geldt des te sterker als dit product is afgezet tegen een ander product waarbij wèl een marge zou gelden. 

Conclusie Hoge Raad op renteswap vragen

Belangrijk is dat de Hoge Raad stelt dat de bank op voorhand expliciet had moeten aangeven dat bepaalde rentederivaten bij een dalende rente een negatieve waarde kunnen ontwikkelen. Verder is van belang dat geoordeeld is dat dwaling ook aan de orde kan zijn als er geen direct nadeel ondervonden is. Cruciaal in dwalingskwesties is wat de klant zou hebben gedaan bij een juiste informatievoorziening. Vervolgens moet een vergelijking gemaakt worden tussen de situatie bij een juiste informatievoorziening en de daadwerkelijke situatie. 

Terzijde: in deze uitspraak is de Hoge Raad niet ingegaan op de gevolgen van dwaling omtrent de gehanteerde margeverplichtingen bij rentederivaten. Zodra hier in de rechtspraak meer duidelijkheid over verkregen wordt, zullen wij daar uiteraard de nodige aandacht aan besteden. 

Het SWAP-team

Wilt u advies over de aangeboden vergoeding conform het UHK-traject? Of wilt u weten of er bij de rechter misschien meer te halen valt? U kunt met al uw vragen terecht bij het SWAP-team van RWV: Matthy van ParidonHarjo Bakker en Marco Anink. Dit team is gespecialiseerd in rentederivaten, waaronder renteswaps. Het SWAP-team adviseert, procedeert en publiceert regelmatig over dit onderwerp. Daarnaast begeleidt het SWAP-team diverse klanten bij het UHK-traject en onderhandelen wij met de bank, bijvoorbeeld in het kader van herfinancieringen.

Bekijk de 12 webinars over rentederivaten

Wilt u meer weten over rentederivaten? We hebben hiertoe 12 korte webinars opgenomen. Zo kunt u zelf bepalen welk webinar u wilt zien.

Het eerste webinar is een algemeen webinar. In webinar 2 legt Marco Anink uit waar een rentederivaat en een renteswap voor kunnen zijn en wat zij zouden moeten doen. In webinar 3 tot en met 9 vertelt hij wat de bank u misschien nog niet over uw rentederivaat vertelde. Daarnaast legt hij bij elk risico uit welke schade de rechter kan vergoeden en welke schadevergoeding de compensatieregeling biedt. In webinar 10 en 11 bespreekt Marco deze compensatieregeling van het Uniform Herstelkader,  of u recht heeft op een compensatie, of het verstandig is om een voorschot te accepteren en hoe uw compensatievergoeding wordt berekend. Marco sluit in webinar 12 af met een aantal aandachtspunten over verjaring en de klachtplicht. Hierin staat centraal dat u na ontvangst van een aanbod óf een afwijzing, zo snel mogelijk moet beslissen of u alsnog naar de rechter gaat.

De webinars op rij:

  1. Rentederivaten: wat komt er aan de orde?
  2. Wat is een renteswap en wat zijn de haken en ogen daaraan?
  3. Risico 1: opslagverhogingen op de lening 
  4. Risico 2: gevolgen van de negatieve waarde van uw rentederivaat
  5. Risico 3: verborgen provisie
  6. Risico 4: mismatches en overhedges
  7. Risico 5: renteverwachtingen en rentevisies
  8. Risico 6: de extra kredietfaciliteit en de Margin Call 
  9. Complexe, ‘gestructureerde’ derivaten 
  10. Komt u in aanmerking voor de compensatieregeling van het UHK?
  11. Moet u een voorschot accepteren? En is uw vergoeding wel juist berekend?
  12. Verjaring en klachtplicht