Prejudiciële vragen rentederivaten: conclusie advocaat-generaal en langverwachte reactie Hoge Raad

18
mr. M.F.J. (Marco) Anink

In de loop van 2018 heeft de Rechtbank Amsterdam in vier zaken een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Prejudiciële vragen zijn rechtsvragen van een lagere rechter aan het hoogste gerecht – in dit geval de Hoge Raad – met betrekking tot de uitleg van een rechtsregel. Aanleiding was de uiteenlopende rechterlijke uitspraken over rentederivaten. Deze vragen gingen met name over dwaling, het element waarover rechters verdeeld zijn en waarover nog altijd onduidelijkheid bestaat.

Afgelopen maart heeft de advocaat-generaal een advies (‘conclusie’) uitgebracht waarin hij de Hoge Raad heeft geadviseerd hoe de prejudiciële vragen in de onderliggende zaken moeten worden beantwoord. Hij heeft daarbij de volgende kanttekeningen geplaatst bij het beroep op dwaling.

1. Mededelingsplicht bank: standaardinformatie voldoet, mits voldoende waarschuwing voor risico’s

Als de bank haar klant standaardinformatie verstrekt over rentederivaten, voldoet zij hiermee in principe aan haar mededelingsplicht. Zij dient hierbij echter wel rekening te houden met haar rol als adviseur van de klant. Vooral vanwege het laatste punt lijkt de standaardinformatie ongeschikt voor complexe financiële producten zoals swaps. Als de bank haar klant adviseert over swaps, worden er zwaardere eisen gesteld aan de productinformatie. Deze moet worden afgestemd op de klant en zijn specifieke situatie. Dit is in het bijzonder van belang vanwege de specifieke risico’s die aan swaps kleven (mismatch, overhedge, liquiditeitsrisico’s etc.).

2. Geen nadeel vereist voor geslaagd beroep op dwaling

Voor een succesvol beroep op dwaling is niet vereist dat de klant nadeel heeft ondervonden. Het gaat erom of de klant bij het aangaan van een rentederivaat een onjuiste voorstelling van zaken had, als gevolg van onjuiste en/of onvolledige informatie van de bank.

3. Verborgen provisie: vast rentetarief is relevant, niet de samenstelling daarvan

Een veel voorkomende grond voor een beroep op dwaling is de marge die de bank in het renteswaptarief heeft verwerkt (de zogenoemde ‘verborgen provisie’). De advocaat-generaal oordeelt hierover dat voor de klant alleen het vaste swaptarief relevant is en niet de samenstelling daarvan. Dit zou onder meer moeten blijken uit het feit dat de klant, die zelf ondernemer is, voldoende kennis heeft van de samenstelling van het vaste swaptarief en het feit dat daarover kan worden onderhandeld.

Deze conclusie snijdt wat ons betreft geen hout. Vrijwel geen enkele MKB-ondernemer wist bij het aangaan van een swap hoe het vaste swaptarief was samengesteld. Bovendien werd dit element niet benoemd in de swapdocumentatie. Klanten wisten dan ook niet dat ze hierover konden onderhandelen met de bank. Als de bank een provisie voor de swap simpelweg had benoemd in de swapovereenkomst, had de klant voldoende ruimte gehad om daarover te onderhandelen. Een kredietovereenkomst bevat immers ook een afsluitprovisie, waarover regelmatig wordt onderhandeld. Daarnaast kan de klant aan de hand van een dergelijke ‘swapprovisie’ het aanbod van de bank vergelijken met dat van andere banken. Ten slotte vereist de Wet op het financieel toezicht (Wft) dat de bank haar klant op adequate en transparante wijze informeert over provisies voor complexe financiële producten.

Anticlimax: Hoge Raad ziet af van beantwoording vragen

In twee ‘pre-jus’-zaken heeft de Rechtbank Amsterdam gelijkluidende vragen gesteld aan de Hoge Raad. Een van die twee zaken is wegens een schikking op verzoek van beide partijen beëindigd. De Hoge Raad ziet daarom af van beantwoording van de vragen in die zaak en legt het advies van de advocaat-generaal naast zich neer.

Daarbij merkt de Hoge Raad op dat eventuele verschillen tussen de feiten in de onderliggende zaken niet relevant zijn voor de beantwoording van de vragen. Hieruit lijkt te volgen dat de Hoge Raad de vragen in de nog lopende drie ‘pre-jus’-zaken wel zal beantwoorden.

Helaas is er nog altijd geen duidelijkheid gegeven over het knelpunt dwaling. Alle lopende procedures liggen stil, totdat de Hoge Raad de vragen in de overige drie zaken (hopelijk) beantwoordt.